sexta-feira, abril 19, 2019
Início Direito com Rhay Modelo Trifásico de Aplicação da Pena

Modelo Trifásico de Aplicação da Pena

-

No Código Penal, cada delito tem estabelecido um quantitativo mínimo e máximo abstrato e genérico de pena que deverá ser aplicado a um indivíduo que cometer um delito. Entretanto, em consonância com o princípio da individualização da pena, é necessário analisar as circunstâncias objetivas e subjetivas de cada caso concreto para atingir o quantum exato a que será submetido cada condenado.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a dosimetria da pena será realizada por meio de um sistema trifásico, ou seja, dividido em três partes:

  • Na 1ª fase, a fixação da pena-base (utilizando-se os critérios do artigo 59 do Código Penal);
  • Na 2ª fase, o magistrado deve levar em consideração a existências de circunstâncias atenuantes (contidas no artigo 65 do Código Penal) e agravantes (artigos 61 e 62, ambos do Código Penal);
  • Por fim, na 3ª fase, as eventuais causas de diminuição e de aumento de pena.
    Analisemos, então, mais profundamente cada fase.

1ª FASE

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

- Publicidade -

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Nesta fase, calcula-se a pena base baseada na pena abstrata do tipo, aquela cominada pela legislação, de acordo com as circunstâncias judiciais e os limites da lei, não podendo o magistrado fugir do mínimo e do máximo de pena cominada pela lei àquele tipo penal. São essas:  

  • Culpabilidade: juízo de reprovabilidade social da conduta e do autor.
  • Antecedente: sentenças condenatórias definitivas há mais de 5 anos.
  • Conduta social: é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc.
  • Personalidade do agente: é o exame para verificar se o agente possui personalidade voltada para o crime.
  • Motivos do crime: o que levou à ação delituosa, sendo certo que se o motivo constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será analisada nesta fase, sob pena de configuração do bis in idem.
  • Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração etc.);
  • Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em decorrência da prática delituosa.
  • Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou influenciou negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada.

ATENÇÃO: só poderá ser levado em consideração nessa fase circunstâncias que não forem qualificadoras ou que não tiverem sido usadas nas outras fases.

2ª FASE

Fixada a pena-base, superando a primeira fase da dosimetria, entramos na segunda fase, cujo objetivo é analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes, que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já fixada na fase anterior, e as circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-base.

Aqui, calcula-se a pena intermediária, de acordo com os limites da lei.

ATENÇÃO! Se existir alguma circunstância agravante, a mesma deve ser aplicada posteriormente ao reconhecimento da atenuante.

  • As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituírem elementar do crime ou os qualificarem.
  • Importante ressaltar o entendimento recente do STJ, segundo o qual as atenuantes e agravantes devem ser aplicadas na fração de 1/6, tanto para diminuir quanto para aumentar a pena.
  • Ademais, caso a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, não há possibilidade de reconhecer eventuais circunstâncias atenuantes, evitando a redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”). 

Circunstâncias Atenuantes

As atenuantes estão descritas no artigo 65 do Código Penal, sendo mais comuns a menoridade penal (menor de 21 anos) e a confissão espontânea.

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II – o desconhecimento da lei;

III – ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

O rol das circunstâncias atenuantes não é taxativo, ou seja, são citados diversos exemplos pela lei, mas podem haver outros não previstos na legislação.

Circunstâncias Agravantes

As agravantes estão nos artigos 61 e 62 do Código Penal e as mais comuns são a reincidência e os crimes cometidos contra crianças ou maiores de 60 anos.

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – a reincidência; 

II – ter o agente cometido o crime: 

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage ou induz outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 

IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

3ª FASE

Após a fixação da pena-base e análise das circunstancias agravantes e atenuantes, passa-se a verificação da diminuição ou aumento de pena, para finalizar a dosimetria com a terceira fase.

As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante – artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentar além do máximo legal.

  • CONCURSO DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL: O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua.
  • CONCURSO DE CAUSA DE AUMENTO, SENDO UMA NA PARTE ESPECIAL E OUTRA NA PARTE GERAL: Poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.
  • CONCURSO DE QUALIFICADORAS: A qualificadora subjetiva preponderará sobre a objetiva. É possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas, senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com o emprego de veneno – o juiz irá considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como agravante genérica (artigo 61, II, “d” do CP) ou vice-versa. Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora não seja considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como circunstância do crime (artigo 59, do CP – circunstâncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá qualificar o crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como o rompimento de obstáculo não é considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como circunstância do crime.

Gostou? Compartilhe!

5 Estrelas?

Votos: 1 | Nota: 5

DEIXE UMA RESPOSTA

Please enter your comment!
Please enter your name here

Rhayane Antuneshttp://www.instagram.com/direitocomrhay
Estudante de Direito, atualmente cursando o 7º período, com experiência profissional em Direito Penal Tradicional, Econômico e Compliance. Certificada pela OAB/RJ no curso de extensão "Lavagem de Capitais". Criadora do instagram jurídico @direitocomrhay.

Redes Sociais

573FãsCurtir
25,769SeguidoresSeguir
1,729SeguidoresSeguir
83InscritosInscrever

Populares

Regimes da Pena Privativa de Liberdade – Direito Penal

Como forma de garantir o princípio da proporcionalidade, a pena privativa de liberdade foi dividida em regimes que visam a progressividade do condenado. Nos primórdios...

Direito Civil – Bens Divisíveis, Singulares e Coletivos